7月10日，歐盟委員會(huì )發(fā)布了《外國補貼條例》（簡(jiǎn)稱(chēng)《條例》）的實(shí)施細則（簡(jiǎn)稱(chēng)《實(shí)施細則》）?！稐l例》于2023年7月12日開(kāi)始實(shí)施。

 

歐委會(huì )稱(chēng)，實(shí)施細則考慮了此前公眾咨詢(xún)期間收到的反饋意見(jiàn)，特別回應了“限制與申報相關(guān)行政負擔的要求”，將單筆外國財政資助申報門(mén)檻由此前的20萬(wàn)歐元提高至100萬(wàn)歐元。
 

（圖源：歐盟委員會(huì )官網(wǎng)）

 

哪些情形會(huì )觸發(fā)《外國補貼條例》

 

《外國補貼條例》規定了外國補貼的內涵，即第三國給在歐盟市場(chǎng)從事經(jīng)濟活動(dòng)的企業(yè)帶來(lái)具有競爭優(yōu)勢的、有選擇性的財政貢獻。一旦確定存在外國補貼，歐盟委員會(huì )將進(jìn)一步評估其是否扭曲了歐盟內部市場(chǎng)的競爭，具體表現為外國補貼被認為有可能改善企業(yè)在歐盟市場(chǎng)上所處的競爭地位，對歐盟市場(chǎng)的競爭環(huán)境產(chǎn)生不利影響。這就意味著(zhù)，中國企業(yè)在歐盟投資（包括合資、并購等）或參與公共采購項目競標可能需要進(jìn)行補貼申報并接受相關(guān)調查。

《外國補貼條例》主要規定了外國補貼引發(fā)歐盟審查的三種情形，包括：

 

（1）對于涉及外國補貼的并購或合資交易的事先申報要求；

 

（2）對于在歐盟公共采購程序中接受補貼的投標方的事先申報要求；

 

（3）對于可能對歐盟有扭曲性影響的外國補貼的事后依職權審查（ex officio review）。

 

哪些企業(yè)需要進(jìn)行外國補貼申報的提交

 

滿(mǎn)足特定營(yíng)業(yè)額和補貼額門(mén)檻的并購交易需要主動(dòng)向歐委會(huì )進(jìn)行外國補貼申報。具體門(mén)檻是：

 

（1）被收購的目標公司、參與交易的至少一個(gè)合并方或合資企業(yè)的歐盟營(yíng)業(yè)額至少為 5 億歐元，并且

 

（2） 外國補貼至少達到 5000 萬(wàn)歐元。其中，就營(yíng)業(yè)額而言，目標公司（如果是收購股權或資產(chǎn)的交易）、合資企業(yè)（如果是設立合資企業(yè)的交易）或其中一方合并方（如果是合并交易）上一財政年度在歐盟的營(yíng)業(yè)額必須至少為 5 億歐元。

 

《實(shí)施細則》與之前的草案相比，適當簡(jiǎn)化了并購交易需要進(jìn)行外國補貼申報時(shí)申報方需要提供的文件和信息。當然，即使是簡(jiǎn)化之后，需要提供的信息還是比較多的。

 

需要詳細披露的補貼有哪些

 

申報方需要披露向參與交易各方提供的風(fēng)險較大的每項外國財政補貼（即《條例》第5.1條項下最可能扭曲市場(chǎng)的五種外國補貼類(lèi)型）的詳細信息。

 

這五種外國補貼類(lèi)型為：

 

a) 救助中短期瀕臨破產(chǎn)企業(yè)的補貼；

 

b) 無(wú)限額度或者無(wú)期限的擔保；

 

c) 不符合經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）《官方支持出口信貸安排》的出口融資措施；

 

d) 直接促成特定并購交易的補貼；

 

e) 使企業(yè)在公共采購中獲得不正當投標優(yōu)勢的補貼。

 

根據歐盟以往在反補貼調查案件中反映出的傾向，申報方需要特別注意

 

（1）涉及非市場(chǎng)條件提供的貸款、公用事業(yè)補貼和土地使用權的財政補貼；

 

（2）國有資本比例高或受政府指導的行業(yè)（例如電池、鋼鐵、鋁、化學(xué)品等）獲得的資金。此類(lèi)補貼很可能不能用相對較為簡(jiǎn)便的匯總表的形式披露。

 

可以簡(jiǎn)要匯總披露的補貼

 

關(guān)于其他外國財政補貼，《申報表》僅要求使用匯總表的形式概述各種類(lèi)型的財政補貼，該匯總表包括每個(gè)第三國的補貼總額以及每種類(lèi)型財政補貼的簡(jiǎn)要說(shuō)明和須申報的交易的鏈接。以下外國補貼不需要包括在匯總表中：

 

（1）延期繳納稅款和/或社會(huì )保障繳款、稅收豁免和免稅期以及正常折舊和損失結轉規則，除非這些稅收減免是僅限于某些部門(mén)、地區或（類(lèi)型）企業(yè)的。

 

（2）利用相關(guān)規則合法避稅和避免雙重征稅的情況不需要描述。但需要提供根據相關(guān)外國的稅收立法實(shí)施的單邊稅收減免。

 

（3）在正常業(yè)務(wù)過(guò)程中按市場(chǎng)條款供應/購買(mǎi)商品/服務(wù)（金融服務(wù)除外）。

 

（4）單個(gè)金額低于100萬(wàn)歐元的外國補貼。單個(gè)第三國累計補貼達到需要申報時(shí)的門(mén)檻從 400 萬(wàn)歐元大幅提高到 4500 萬(wàn)歐元。

 

這意味著(zhù)，如果過(guò)去3年來(lái)自某個(gè)國家的補貼總額低于 4500 萬(wàn)歐元，則不需要在申報中披露，包括也不需要以摘要的形式報告。但需要注意的是，判定是否需要提交補貼申報的門(mén)檻和確定需要提交申報時(shí)需要在申報表披露的補貼金額門(mén)檻是不同類(lèi)型的門(mén)檻。所有財務(wù)收益（包括向公共實(shí)體銷(xiāo)售產(chǎn)品或服務(wù)）都將用于計算是否需要提交補貼申報時(shí)考察的 5000 萬(wàn)歐元的補貼總額門(mén)檻。在涉及投資基金的情況下，向同一投資公司管理但由不同投資者出資的其他投資基金（或其控制的投資組合）提供的外國補貼滿(mǎn)足相關(guān)條件下則無(wú)需包含在補貼匯總表中進(jìn)行披露。

 

《外國補貼條例》對我國有何影響

 

目前而言，在歐美脫離WTO體系自立新法的背景下，歐盟《外國補貼條例》對我國的影響至少有以下幾點(diǎn)：

 

第一，提高我國政府部門(mén)行政負擔。我國企業(yè)為了遵守歐盟新法、避免高額罰款，必然會(huì )向我國政府部門(mén)申請可以披露的補貼信息范圍，而我國政府部門(mén)也需要確保該等信息與向WTO通報的補貼信息保持一致。同時(shí)，由于歐盟新條例要求經(jīng)營(yíng)者集中、公共采購領(lǐng)域進(jìn)行事前申報，而這兩個(gè)領(lǐng)域是時(shí)間高度敏感的領(lǐng)域，因此我國政府部門(mén)可能需要在短時(shí)間內盡快協(xié)調確認可以向歐盟披露的補貼信息。前述工作無(wú)疑會(huì )提高我國政府部門(mén)的工作負擔，且工作難度較大。

 

第二，限制我國企業(yè)在歐盟的投資、經(jīng)營(yíng)，影響我國國家戰略。在歐盟就新條例征求意見(jiàn)時(shí)，“中國制造2025”、“一帶一路”是一些歐盟機構支持新立法時(shí)提到的所謂外國補貼問(wèn)題。目前我國企業(yè)在中東歐參與了很多基建項目[、在西歐進(jìn)行了不少并購交易，而這些都是歐盟《外國補貼條例》專(zhuān)門(mén)針對的經(jīng)濟活動(dòng)。新條例規定的較長(cháng)事前審查時(shí)間、彈性較大的審查標準、高額罰則等可能影響并購交易賣(mài)方或合營(yíng)方以及招標方的決策，對我國企業(yè)在歐盟的發(fā)展產(chǎn)生不利影響。

 

第三，帶動(dòng)其他國家效仿歐盟進(jìn)行立法，提高我國企業(yè)“走出去”成本。

 

七國集團中歐盟成員國以外的國家還有美國、英國、加拿大、日本，目前美國已經(jīng)在經(jīng)營(yíng)者集中申報項下新增了針對外國補貼的披露規則，其他國家也可能跟進(jìn)立法。如此，我國企業(yè)在“走出去”時(shí)可能增加額外的大量成本，甚至可能導致交易受阻。

 

綜上，歐盟《外國補貼條例》以及其他國家的相關(guān)立法可能成為一種趨勢，我國企業(yè)難以改變這種趨勢，而只能研究、適應并作出相應調整。

 

中企如何應對歐盟的《外國補貼條例》

 

FSR生效之后，歐盟委員會(huì )（“歐委會(huì )”）又獲得三種新工具：前兩種是分別針對并購投資和公共采購投標的事先審查制度，后一種是覆蓋歐盟境內全部經(jīng)濟活動(dòng)（economic activities）的事后調查與制裁機制。目前來(lái)看，中國企業(yè)對歐盟投資需要特別注意的風(fēng)險可以做如下總結。

 

投資完成前，需考慮：

 

（1）并購是否進(jìn)行外國補貼申報；

 

（2）并購是否進(jìn)行反壟斷申報；

 

（3）并購或綠地投資是否申報外商直接投資審查。

 

投后經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，需提防：

 

（1）歐盟依據FSR對其境內發(fā)生的任何經(jīng)濟活動(dòng)提起外國補貼調查，包括但不限于跨境并購投資、綠地投資、公共采購、提供服務(wù)等；

 

（2）歐盟依據WTO規則對跨境貨物貿易發(fā)起反補貼調查。

 

第一，擬赴歐投資企業(yè)，建議在交易協(xié)商初期，即充分考慮補貼審查風(fēng)險。計劃赴歐投資或參與公共項目投標的企業(yè)，需要提前了解本條例的實(shí)體與程序要求，與可能的反壟斷申報或外商直接投資審查統籌推進(jìn)，合理規劃交易和申報時(shí)間表。并且，由于FSR采用事前和事后審查相結合的方式，不確定因素較多，中國企業(yè)與歐洲方面設置協(xié)議條款時(shí)可以做一些限定，盡量減少違約賠付風(fēng)險。

 

第二，目前已經(jīng)在歐盟進(jìn)行經(jīng)營(yíng)的企業(yè)，也應注意到FSR提起補貼調查的可能性。歐委會(huì )官方在問(wèn)答中指出，綠地投資、提供服務(wù)以及未達到事先申報標準的并購、投標等，都可能構成歐委會(huì )依職權發(fā)起外國補貼調查的行為。即使企業(yè)涉歐運營(yíng)、交易在FSR生效前已完成，也可能成為歐委會(huì )反補貼的調查對象。

 

第三，FSR重點(diǎn)關(guān)注對象是國有企業(yè)，根據FSR對外國補貼的定義，除政府機構外，國有企業(yè)、國有銀行、國資基金等具有政府背景的經(jīng)營(yíng)者所提供的各種形式的財務(wù)資助，均有可能被認為是第三國政府提供的外國補貼。但條例并沒(méi)有將國企直接認定為受外國補貼企業(yè)，國企并不當然因為企業(yè)性質(zhì)問(wèn)題而構成違法，歐委會(huì )也將綜合考慮企業(yè)用于并購交易或公共項目投標的資金性質(zhì)，并評估其扭曲性影響。建議國有企業(yè)參與歐盟內部收并購、公共項目投標之前，合理安排項目融資來(lái)源。

 

第四，建立國家補貼系統記錄機制。在時(shí)間上，歐委會(huì )的外國補貼調查理論上可以追溯至調查前10年或條例實(shí)施前5年。

 

建議涉及歐洲投資經(jīng)營(yíng)的企業(yè)及早對至少2018年以來(lái)收到的政府財務(wù)資助進(jìn)行梳理排查、性質(zhì)評估，盡早對歷史補貼進(jìn)行排查，重點(diǎn)追蹤條例中列舉的高風(fēng)險補貼類(lèi)型，并建立系統性補貼記錄制度，對后續可能收到的補貼及時(shí)進(jìn)行記錄評估，避免調查過(guò)程中應對不及。

 

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