2019年是境內外投融資法律環(huán)境和政策多變之年。一系列的立法和政策變動(dòng)增加了海外投融資結構的不確定性，此次分為（1）（2）兩篇，從不同角度進(jìn)行解析。本文主要從監管趨勢的變化、搭建國外架構的意義和BVI、開(kāi)曼經(jīng)濟實(shí)質(zhì)法對VIE架構的影響三個(gè)方面進(jìn)行整理和總結，僅供了解和參考。



VIE架構監管的變化趨勢及影響

商務(wù)部于2015年1月公布的《外國投資法（草案征求意見(jiàn)稿）》，試圖以“實(shí)質(zhì)重于形式”原則劃分外國投資與本國投資，并明確禁止協(xié)議控制下境外上市模式。

但2019年3月正式頒行的《外商投資法》刪除了相關(guān)表述，直至11月發(fā)布《實(shí)施條例》（征求意見(jiàn)稿），才重新對VIE架構問(wèn)題進(jìn)行了論述。

在原有法律體系下，對外商投資企業(yè)的界定是以一家公司的直接股東是境內還是境外來(lái)判斷的。一個(gè)中國自然人在境外設立的A公司返程投資到中國設立B公司，仍然被認為是一家外商投資企業(yè)，從而受到外商投資準入負面清單的規制。

而實(shí)施條例征求意見(jiàn)稿第三十五條引入了穿透判斷一家境內公司是否可以不再受到外商投資準入負面清單的規制。

因此，其在總體基調上正面放松了準入監管。

另一方面，香港聯(lián)合交易所有限公司（“聯(lián)交所”）對VIE架構的態(tài)度是在充分披露原則的基礎上對VIE架構的合法性、必要性及可行性進(jìn)行個(gè)案審核。

在聯(lián)交所發(fā)布的2018年4月修訂后的HKEX-LD43-33（“VIE新指引”）中，對VIE架構赴港上市提出了核心規則“嚴格限定”（Narrowly Tailored）——VIE架構須在外資限制范圍內適用，即屬于中國外商限制/禁止類(lèi)企業(yè)的擬上市企業(yè)才能搭建VIE架構，且上市申請人必須在提交上市申請前按照外資可持最大權益取得監管批準。

境外上市的TMT行業(yè)企業(yè)涉及到增值電信業(yè)務(wù)，增值電信業(yè)務(wù)包括基于電信基礎設施和資源類(lèi)的電信業(yè)務(wù)以及基于公共應用平臺的業(yè)務(wù)，根據《外商投資電信企業(yè)管理規定》、《外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2019年版）》等相關(guān)法規，其具體業(yè)務(wù)項限制外資進(jìn)入的程度不一（有完全開(kāi)放、允許外資持股超過(guò)50%、外資持股不得超過(guò)50%、完全禁止）。

據此，同程藝龍控股有限公司（“同程藝龍”）設計了“50%股權控制+50%協(xié)議控制”的構架。

一方面同程藝龍提供的信息服務(wù)業(yè)務(wù)、 在線(xiàn)數據處理與交易處理業(yè)務(wù)（由公司境內運營(yíng)實(shí)體“北京藝龍”與“同程網(wǎng)絡(luò )”經(jīng)營(yíng)并持有ICP證、EDI證）以及呼叫中心服務(wù)業(yè)務(wù)（由蘇州如亨經(jīng)營(yíng)并持有呼叫中心許可證，蘇州如亨系蘇州程藝的全資子公司），為滿(mǎn)足當時(shí)《外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2018年版）》規定外資持有經(jīng)營(yíng)增值電信業(yè)務(wù)企業(yè)（“北京藝龍”與“同程網(wǎng)絡(luò )”）的股權比例應當不得超過(guò)50%的限制，所以：

由藝龍北京（WFOE）直接持有北京藝龍50%的股權，剩余部分通過(guò)VIE協(xié)議持有；

龍越天程（WFOE）直接持有同程網(wǎng)絡(luò )50%的股權，剩余部分通過(guò)VIE協(xié)議持有；

龍越天程（WFOE）完全通過(guò)VIE協(xié)議安排控制蘇州程藝。

如此既滿(mǎn)足了外資股權比例限制，也滿(mǎn)足了VIE新指引中“嚴格限定”原則。



新監管趨勢下VIE架構搭建國外信托的意義

國外信托因其具有天然靈活性?xún)?yōu)勢、稅收方面的籌劃功能、以及個(gè)人債務(wù)風(fēng)險隔離等效果，越來(lái)越多的境內企業(yè)創(chuàng )始人在VIE架構搭建過(guò)程中都會(huì )考慮加入國外信托，以實(shí)現企業(yè)創(chuàng )始人家族傳承、稅務(wù)安排、債務(wù)風(fēng)險隔離等目的。尤其在新個(gè)稅法受控外國企業(yè)條款頒布、CRS開(kāi)始實(shí)行的當下，國外信托作為一種特殊的稅務(wù)主體，具有一定稅務(wù)籌劃功能。

（1）稅務(wù)合規因素

在VIE架構搭建完成后，創(chuàng )始人未來(lái)將會(huì )獲得股息、紅利收入以及公司上市后股票減持獲得的收入等境外收入，該部分境外收入將涉及繳納個(gè)人所得稅的問(wèn)題。

2018年8月31日，新個(gè)人所得稅法頒布，利息、股息、紅利所得、財產(chǎn)轉讓所得適用比例稅率，稅率為20%。所以，如果企業(yè)創(chuàng )始人為中國稅收居民，對境外取得的利息、股息、紅利所得、財產(chǎn)轉讓所得需繳納20%的個(gè)人所得稅。

另外，新個(gè)稅法增加了第八條：

受控外國企業(yè)（controlled foreign corporation，簡(jiǎn)稱(chēng)CFC）條款。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，CFC條款規定居民個(gè)人控制的海外公司長(cháng)期不分紅到個(gè)人，并且沒(méi)有合理理由的，稅局無(wú)論該個(gè)人實(shí)質(zhì)上是否獲得分紅，直接視同企業(yè)已經(jīng)分紅給個(gè)人，對個(gè)人征20%的個(gè)人所得稅。

除此之外，2018年9月起，中國首次啟動(dòng)交換非居民金融帳戶(hù)涉稅資訊（CRS），包括開(kāi)曼在內的數十個(gè)國家和地區政府與中國之間開(kāi)展信息交換，交換各自掌握的對方稅收居民在本國金融賬戶(hù)的賬戶(hù)信息。在CFC條款及CRS的背景下，中國稅務(wù)機關(guān)將掌握中國居民在開(kāi)曼、BVI等地設立殼公司的相關(guān)資料，并對是否屬于CFC條款規定的情況進(jìn)行核查及征稅。

經(jīng)研究，企業(yè)創(chuàng )始人可以將公司股權資產(chǎn)裝入國外信托，由國外信托實(shí)際控制BVI公司。這樣將境外資產(chǎn)由創(chuàng )始人（中國稅收居民）持有轉為由國外信托持有，境外分紅的主體就從股東個(gè)人變?yōu)閲庑磐校ǚ侵袊愂站用瘢?，從而不適用于CFC條款。

另外，中國暫無(wú)對信托收益征稅的明文規定，未來(lái)即便“視同分紅”，是否需要征稅暫時(shí)也不確定。所以，在新個(gè)人所得稅法依然對境外信托沒(méi)有任何規定，且反規則細則尚未完全清晰明朗的情況下，國外信托架構的搭建依然可以在一定程度上起到稅務(wù)優(yōu)化的作用。

但是，如果中國內地高凈值人士在國外信托中保留充分權利（如隨時(shí)更換受托人、調整分配比例、保留充分的投資決策權，或者將信托設立為可撤銷(xiāo)信托等），則很可能被作為“實(shí)際控制人”，并被新個(gè)稅反條款“穿透”。

（2）資產(chǎn)保護因素

國外信托的所有權和收益權分離，即便遇到債務(wù)糾紛、公司清算等情況，不會(huì )影響信托財產(chǎn)，可以起到風(fēng)險隔離的效果。

（3）家族傳承因素

一方面，搭建國外信托后，企業(yè)創(chuàng )始人不需要進(jìn)行股權轉讓、不需要繳納高額資本利得稅和個(gè)人所得稅就能夠實(shí)現財富傳承；另一方面，通過(guò)設置受益條款，可以防止受益人（子女）揮霍無(wú)度，從而實(shí)現財富的永續傳承。

目前國外信托被廣泛應用于香港上市架構，香港216家上市家族公司中約30%的公司以國外信托的形式控股，其中包括李兆基家族的恒基地產(chǎn)、李嘉誠家族的長(cháng)江和記、郭得勝家族的新鴻基地產(chǎn)等。

VIE架構搭建國外信托并上市的股權架構如下圖所示：



BVI、開(kāi)曼經(jīng)濟實(shí)質(zhì)法對VIE架構的影響

在VIE架構搭建的過(guò)程中，我們需要注意自2019年起，開(kāi)曼政府及BVI政府實(shí)施經(jīng)濟實(shí)質(zhì)法案，要求在當地注冊成立從事特定活動(dòng)的公司、合伙企業(yè)等實(shí)體應具備充足的商業(yè)實(shí)質(zhì)，否則面臨罰款甚至注銷(xiāo)。

開(kāi)曼經(jīng)濟實(shí)質(zhì)法及BVI經(jīng)濟實(shí)質(zhì)法要求“相關(guān)主體”開(kāi)展“相關(guān)活動(dòng)”必須滿(mǎn)足“經(jīng)濟實(shí)質(zhì)”的要求。

根據經(jīng)濟實(shí)質(zhì)法的規定，VIE架構下的BVI公司一般會(huì )被認定為“純控股實(shí)體”，滿(mǎn)足低標準經(jīng)濟實(shí)質(zhì)測試，經(jīng)濟實(shí)質(zhì)法對這類(lèi)主體幾乎沒(méi)有影響。但VIE架構下的開(kāi)曼公司作為擬上市主體，通常會(huì )被認定為開(kāi)展“總部業(yè)務(wù)”或“融資業(yè)務(wù)”，將被認定為“非純控股業(yè)務(wù)實(shí)體”。

如果開(kāi)曼公司被認定為“非純控股業(yè)務(wù)實(shí)體”，則其需符合相對復雜的經(jīng)濟實(shí)質(zhì)測試；其中最關(guān)鍵的要求是“總部業(yè)務(wù)”下的核心創(chuàng )收活動(dòng)（core income generating activities）必須在開(kāi)曼發(fā)生，包括管理決策行為、為集團內其他主體承擔費用開(kāi)銷(xiāo)的行為；以及統籌協(xié)調集團的業(yè)務(wù)活動(dòng)行為。

本質(zhì)上，這將可能要求該開(kāi)曼控股公司的相關(guān)股東會(huì )或董事會(huì )在開(kāi)曼召開(kāi)，相關(guān)決策行為真的在島上發(fā)生，或者相關(guān)董事真的在島上常駐。



有關(guān)經(jīng)濟實(shí)質(zhì)法的解讀，您可查看百利來(lái)此前文章：

【重磅解讀】開(kāi)曼經(jīng)濟實(shí)質(zhì)法生效，究竟該如何看待對國外架構的影響？

【專(zhuān)業(yè)解讀】BVI《2018經(jīng)濟實(shí)質(zhì)法》守則草案，企業(yè)如何應對？

根據OECD在2019年10月31日發(fā)布的《關(guān)于沒(méi)有或只有名義稅收管轄區的自發(fā)交換的指南》（OECD releases guidance on the spontaneous exchange by no or only nominal tax jurisdictions），OECD要求所有國外地區殼架構自2020年起，必須向其背后的實(shí)際控制人所在國稅局“自動(dòng)交換”當年產(chǎn)生的收入和成本費用等財務(wù)信息。

針對那些有完善的監控機制監控實(shí)體是否遵守經(jīng)濟實(shí)質(zhì)的國外地區，OECD要求該地區“自動(dòng)交換”那些不符合經(jīng)濟實(shí)質(zhì)要求的實(shí)體、以及從事高風(fēng)險活動(dòng)（比如有IP的）的實(shí)體的信息直接到該實(shí)體的直接母公司、最終母公司及實(shí)際受益人所在地稅局。

針對那些無(wú)完善的監控機制監控實(shí)體是否遵守經(jīng)濟實(shí)質(zhì)的國外地區，OECD要求該國外地區“自動(dòng)交換”所有實(shí)體的信息給實(shí)體的直接母公司、最終母公司及實(shí)際受益人所在地稅局。

交換內容包括：實(shí)際控制人名稱(chēng)、總收入金額和類(lèi)型、支出金額和類(lèi)型、全職員工人數等信息。

信息交換回來(lái)之后，可能會(huì )直接被國內稅局反追稅?？梢钥闯?，無(wú)論從當地角度還是從公司角度，不遵循經(jīng)濟實(shí)質(zhì)法的后果都將非常嚴重。

但是，注入經(jīng)濟實(shí)質(zhì)并不是BVI、開(kāi)曼公司滿(mǎn)足經(jīng)濟實(shí)質(zhì)法合規要求的唯一道路。因為VIE架構下的開(kāi)曼公司完全可以結合其自身情況（例如集團目前股東股權情況、投資架構情況、業(yè)務(wù)收入源泉比重情況以及實(shí)際核心管理地點(diǎn)情況），通過(guò)個(gè)性化的稅務(wù)安排，獲取并申報為對集團整體稅務(wù)最優(yōu)的國家（地區）之稅收居民身份（例如作為香港特別行政區稅收居民身份進(jìn)行申報）；或者直接將BVI、開(kāi)曼公司變更為香港公司，從而完全避免在BVI、開(kāi)曼上注入經(jīng)濟實(shí)質(zhì)的需要。

但是在考慮是否申請香港稅收居民或是否直接將BVI、開(kāi)曼公司變更為香港公司的過(guò)程中，應綜合考慮香港稅收居民的申請難度、申請香港稅收居民及變更為香港公司后香港政府的合規要求是否過(guò)高等問(wèn)題。另外，用香港公司作為上市主體需要考慮香港公司對私募融資保護投資人優(yōu)先權條款的接受度問(wèn)題。




以上是我們對于監管趨勢變化的背景下，對VIE架構從三個(gè)基本問(wèn)題進(jìn)行初步分析，下篇文章中，我們將對新監管趨勢下境內投資人權益轉換的路徑和境外融資回流的方式選擇進(jìn)行分析，敬請期待。


聲明：本文內容源自：天元律師事務(wù)所 作者：朱騰飛，僅作分享參考，文章版權歸原作者及原出處所有，轉載請聯(lián)系原作者。

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