在上篇文章中，我們從監管趨勢的變化、搭建國外架構的意義和BVI、開(kāi)曼經(jīng)濟實(shí)質(zhì)法對VIE架構的影響進(jìn)行整理和總結，分析搭建海外投融資架構的必要性及可行性，本篇則主要從境內投資人權益轉換的路徑和境外融資回流的方式選擇進(jìn)行分析，僅供了解和參考。



新監管趨勢下境內投資人權益轉換的路徑

2019年11月1日，《外商投資法實(shí)施條例（征求意見(jiàn)稿）》第35條明確了滿(mǎn)足“全資控制”+“國務(wù)院批準”，中國籍自然人、法人或其他組織在境外設立企業(yè)返程投資的，可不受負面清單限制，即滿(mǎn)足該條件的境外企業(yè)無(wú)需再搭建VIE結構即可控制外商投資行業(yè)類(lèi)別受限制的內資公司。

令人質(zhì)疑的是，目前放寬的對象僅限于中方設立的全資企業(yè)，且審批程序非常嚴格，且如果該企業(yè)擬在境外上市或境外融資，不再滿(mǎn)足“全資控制”的條件，是否會(huì )產(chǎn)生障礙也尚未明確。

該條款看似放寬了對返程投資的限制，實(shí)則卻有被束之高閣之嫌。由此看來(lái)，搭建VIE架構仍然是目前返程投資實(shí)現境內公司控制的主流方式。

對于擬搭建VIE架構實(shí)現境外上市的企業(yè)來(lái)說(shuō)，若企業(yè)發(fā)展前景非?？捎^(guān)，這時(shí)可能會(huì )有新的人民幣投資機構想投資企業(yè)，所以如何在VIE架構下加入新的人民幣投資機構是其面臨的一大難題。另外，企業(yè)還將面臨如何處理境內存量人民幣投資機構的境內權益這一問(wèn)題。

針對如何加入新的人民幣投資機構這一問(wèn)題，公司目前可能存在兩種處境：

公司目前資金較為充裕，暫時(shí)還有可以滿(mǎn)足一段時(shí)間運營(yíng)所需資金；

公司目前資金周轉困難，融資需求非常迫切。

以上兩種公司的不同處境決定了加入新的人民幣投資機構的投資路徑。

針對如何處理境內存量人民幣投資機構這一問(wèn)題，存量人民幣投資機構可能會(huì )有如下幾種要求：

若存量人民幣投資機構是早期天使輪投資機構，且早期天使輪投資機構的合伙人為3-5個(gè)自然人，則這些自然人可以拆除境內有限合伙架構，在境外設立BVI公司并在開(kāi)曼公司持股。

若存量人民幣投資機構穿透后人數較多或不愿意拆除境內有限合伙架構，存量人民幣機構可能要求直接在開(kāi)曼公司持股。若存量人民幣機構無(wú)法辦理ODI手續，則其可以繼續持有境內運營(yíng)實(shí)體股權，同時(shí)找人代持開(kāi)曼公司股份。

存量人民幣機構可能要求直接退出公司投資，不再持有境內及境外公司股權。

針對以上不同情況，境內投資機構權益轉換路徑設計如下：

1、公司擬加入新的人民幣投資機構

（1）若公司目前資金較為充裕，則新的人民幣投資機構可以按照標準程序來(lái)辦理ODI手續，ODI手續辦理完成后直接在開(kāi)曼公司持股。

例如，2018年7月12日赴港上市的齊家網(wǎng)中投資人蘇州元禾重元就采用了這一模式。



目前，由于ODI手續涉及較多部門(mén)，且辦理難度較大。所以存在無(wú)法辦理ODI手續或者辦理失敗的情況。在這種情況下新的人民幣投資機構如直接在開(kāi)曼公司持股會(huì )存在監管合規風(fēng)險，所以新的人民幣投資機構可以將資金直接注入境內運營(yíng)實(shí)體并取得境內運營(yíng)實(shí)體股權，同時(shí)通過(guò)境外關(guān)聯(lián)方或指定方（“代持人”）以名義對價(jià)取得開(kāi)曼公司股份。

例如，2019年2月4日赴港上市的騰訊投資貓眼娛樂(lè )中投資人林芝利新、2018年11月27日赴港上市的寶寶樹(shù)集團中投資人北京雙湖就采用了這一模式。



在該結構下，需特別關(guān)注新的人民幣投資機構代持人及開(kāi)曼公司其他股東的稅基損失問(wèn)題。

根據稅務(wù)總局7號公告，開(kāi)曼公司上市后，新的人民幣投資機構代持人及境外上市主體其他股東如通過(guò)轉讓開(kāi)曼公司股權的方式實(shí)現退出，需在境內繳納股權轉讓所得稅。

對于直接向開(kāi)曼公司投資入股的各個(gè)股東來(lái)說(shuō)，實(shí)務(wù)中稅務(wù)機關(guān)一般會(huì )根據中國目標公司（WFOE）的實(shí)收資本及資本公積，按照各個(gè)開(kāi)曼公司股東在中國目標公司（WFOE）中的間接持股比例分攤折算他們各自的股權轉讓成本。

如果新的人民幣投資機構未辦理ODI手續，且通過(guò)代持人以較低的名義對價(jià)取得開(kāi)曼公司股權，那么新的人民幣投資機構原投資于境內運營(yíng)實(shí)體的投資成本就無(wú)法計入計稅成本，從而導致開(kāi)曼公司所有股東的稅基損失。

下面我們舉例說(shuō)明稅基損失的情況。



顯然，在上表所示的情況下，美元投資機構B、新的人民幣投資機構代持人C的可扣除成本均低于其實(shí)際出資金額，他們均遭受了稅基損失。因此，如果新的人民幣投資機構通過(guò)該方式在開(kāi)曼公司持股，需在投資前和公司約定稅基損失的分配問(wèn)題。

（2）若公司目前融資需求非常迫切，則可以要求新的人民幣投資機構先提供一筆借款供境內運營(yíng)實(shí)體使用，該筆借款可以可轉換人民幣借款的方式（通常為無(wú)息借款）提供給境內運營(yíng)實(shí)體，解決公司資金周轉問(wèn)題。

同時(shí)，為了保障投資人的權益，可以約定由新的人民幣投資機構認購開(kāi)曼公司的認股權證。



與此同時(shí)，新的人民幣投資機構開(kāi)始辦理ODI手續。

若ODI手續辦理完成，境內運營(yíng)實(shí)體需將前述借款償還給新的人民幣投資機構，新的人民幣投資機構將該筆投資款通過(guò)ODI渠道購匯出境行使認股權證，從而實(shí)現在開(kāi)曼公司層面的直接持股。

若ODI手續未能完成，新的人民幣投資機構可以選擇將前述可轉換人民幣借款轉換為持有境內運營(yíng)實(shí)體股權，同時(shí)通過(guò)境外關(guān)聯(lián)方或指定方（“代持人”）以名義對價(jià)取得開(kāi)曼公司股份。

2、境內存量人民幣投資機構的處理

（1）若存量人民幣投資機構是早期天使輪投資機構，且早期天使輪投資機構的合伙人為3-5個(gè)自然人，則這些自然人可以拆除境內有限合伙架構，各自然人可以通過(guò)辦理37號文登記，在境外分別或共同設立BVI公司在開(kāi)曼公司持股，未來(lái)通過(guò)公司分紅或境外上市后股權轉讓實(shí)現退出。



（2）若存量人民幣投資機構穿透后人數較多或不愿意拆除境內有限合伙架構，存量人民幣投資機構可以申請辦理ODI手續，ODI手續辦理成功后可直接在開(kāi)曼公司持股。

關(guān)于存量人民幣投資機構是否繼續保留境內運營(yíng)實(shí)體的股權這一問(wèn)題，投資人應盡快從境內權益結構層面退出，原因如下：

VIE結構搭建完成后，境外股東是真正的股東權益持有人，境內運營(yíng)實(shí)體受境外股東協(xié)議控制，境內股東并不享受真正的股東權益；

存量人民幣投資機構在境內運營(yíng)實(shí)體退出時(shí)間越晚，其承擔的稅負越高，且該部分成本能否在境外抵扣存在不確定性。



存量人民幣投資機構如擬從境內權益結構中退出，可考慮如下操作流程：

存量人民幣投資機構辦理完成ODI手續后，通過(guò)自有資金或借入過(guò)橋資金將投資款匯入開(kāi)曼公司；

開(kāi)曼公司將資金逐層注資匯入WFOE；

WFOE通過(guò)和境內運營(yíng)實(shí)體簽訂特許權服務(wù)協(xié)議將資金匯入境內運營(yíng)實(shí)體；

境內運營(yíng)實(shí)體再用該部分資金通過(guò)減資回購存量人民幣投資機構的投資款，從而實(shí)現存量人民幣投資機構在境內持股結構中的退出。

若存量人民幣機構無(wú)法辦理ODI手續出境，則可以繼續持有境內運營(yíng)實(shí)體股權，同時(shí)通過(guò)境外關(guān)聯(lián)方或指定方（“代持人”）以名義對價(jià)取得開(kāi)曼公司的股份。

（3）若存量人民幣機構想徹底退出公司投資，則可待公司VIE架構搭建完成且取得融資后，由境內運營(yíng)實(shí)體回購存量人民幣機構持有股權。

新監管趨勢下境外融資回流的方式選擇

VIE架構下在境外完成融資后，需要把境外所融的資金調回境內使用。而調回境內使用的方法一般是境外公司對WFOE進(jìn)行增資，然后WFOE再將增資款提供境內運營(yíng)實(shí)體使用。這個(gè)過(guò)程一般會(huì )涉及三個(gè)方面的外匯問(wèn)題：

用融資所得外匯資金以外債或者增資的形式注入WFOE；

WFOE資本金結匯；

WFOE將結匯后的資金提供給境內運營(yíng)實(shí)體使用。

1、WFOE增資

在VIE架構下，對WFOE增資的前提條件是已經(jīng)完成了37號文外匯登記，如果未完成37號文外匯登記則不能對WFOE增資。

2、WFOE資本金結匯

2015年3月3日，國家外匯管理局發(fā)布了《國家外匯管理局關(guān)于改革外商投資企業(yè)外匯資本金結匯管理方式的通知》（“匯發(fā)〔2015〕19號”）， 通知規定外商投資企業(yè)外匯資本金實(shí)行意愿結匯，以及外商投資企業(yè)資本金的使用應在企業(yè)經(jīng)營(yíng)范圍內遵循真實(shí)、自用原則，不得直接或間接用于企業(yè)經(jīng)營(yíng)范圍之外或國家法律法規禁止的支出。

2016年6月9日，國家外匯管理局發(fā)布《國家外匯管理局關(guān)于改革和規范資本項目結匯管理政策的通知》（“匯發(fā)〔2016〕16號”），通知規定境內機構的資本項目外匯收入及其結匯所得人民幣資金，可用于自身經(jīng)營(yíng)范圍內的經(jīng)常項下支出，以及法律法規允許的資本項下支出。

對于一般的外商投資企業(yè)而言，如果不是以發(fā)放貸款或股權投資為主業(yè)，經(jīng)營(yíng)范圍里基本不太可能會(huì )有“貸款”、“股權投資”等內容，因此，WFOE的資本金只能用于其經(jīng)營(yíng)范圍內的“經(jīng)常項下”的支出，銀行對此也有較為嚴格的審核，通常不會(huì )對貸款用途的外匯資金予以結匯。

基于以上政策限制，實(shí)踐中VIE架構下WFOE常見(jiàn)的結匯方式主要有：

（1）通過(guò)真實(shí)交易結匯

境外公司將募集資金以外債或資本金的形式打給WFOE，WFOE拿到外匯后，與境內運營(yíng)實(shí)體之間簽訂合同，合同的內容根據雙方之間的業(yè)務(wù)關(guān)系而定，有貨物買(mǎi)賣(mài)合同、服務(wù)合同、知識產(chǎn)權轉讓或許可合同等。通過(guò)這些合同，WFOE與境內運營(yíng)實(shí)體之間產(chǎn)生債權債務(wù)關(guān)系。

根據支付結匯制的要求，WFOE用合同及境內運營(yíng)實(shí)體開(kāi)具的發(fā)票向銀行結匯，結匯所得人民幣由銀行付給境內運營(yíng)實(shí)體。這種做法產(chǎn)生稅賦成本大量增加，但卻是長(cháng)期以來(lái)，將境外募集資金支付給境內運營(yíng)實(shí)體的最合規的途徑。

通過(guò)這種方式實(shí)現WFOE資本金結匯需要注意幾個(gè)問(wèn)題：

銀行通常會(huì )核查貿易背景的真實(shí)性；

若作價(jià)過(guò)高，則會(huì )產(chǎn)生較大的增值稅稅務(wù)負擔；

該等交易屬于關(guān)聯(lián)交易，需要綜合考慮轉移定價(jià)、上市規則等相關(guān)要求。

（2）外保內貸

根據匯發(fā)［2012］24號文的界定，外保內貸是指，境外機構或個(gè)人提供擔保，由境內金融機構向境內企業(yè)發(fā)放本外幣貸款。

實(shí)踐中，可以由香港公司或其他境外主體在香港等地向銀行提供擔保外幣存單或其他擔保，由境內銀行向境內運營(yíng)實(shí)體發(fā)放相應的人民幣貸款。通過(guò)這種方式，可較為便捷地將境外募集資金調撥給境內的運營(yíng)實(shí)體使用，而主要的成本，則是銀行的貸款利息等費用。

但外保內貸的方式也有需要注意的地方。

根據《中國人民銀行關(guān)于全口徑跨境融資宏觀(guān)審慎管理有關(guān)事宜的通知》（銀發(fā)〔2017〕9號），境內運營(yíng)實(shí)體選擇“全口徑”模式的（也只能選擇該模式），外保內貸履約后不能超過(guò)“全口徑”融資額度，一般為2倍的凈資產(chǎn)。所以，外保內貸施行額度控制，申請企業(yè)在獲得額度后仍需在辦理具體業(yè)務(wù)時(shí)逐筆向當地外管分局報批。

另外一個(gè)問(wèn)題是，通過(guò)外保內貸可以打通境外資金進(jìn)來(lái)的通道，但該境內運營(yíng)實(shí)體借了境內銀行的資金需要按期償還。境內運營(yíng)實(shí)體如果未按期償還貸款，將影響下一次的外保內貸及其他外債業(yè)務(wù)的申請。

除上述兩種主要方案外，WFOE資本金結匯在實(shí)踐中還有以歸還借款或墊款為由結匯、分拆結匯或者虛構交易進(jìn)行結匯等，但是此等實(shí)踐方式或多或少的違反了外匯管理的有關(guān)規定，這對于企業(yè)的規范運作存在風(fēng)險。

3、WFOE結匯資金的使用

實(shí)踐中，在VIE架構下，WFOE會(huì )將其結匯所得資金通過(guò)貸款的方式提供給境內運營(yíng)實(shí)體的自然人股東，而后該等自然人股東通過(guò)增資的方式將資金注入境內運營(yíng)實(shí)體。

但根據相關(guān)規定，“外商投資企業(yè)資本金結匯所得人民幣資金，應當在政府審批部門(mén)批準的經(jīng)營(yíng)范圍內使用，除另有規定外，結匯所得人民幣資金不得用于境內股權投資”，而WFOE通常情況下是一個(gè)殼公司，并不實(shí)際運營(yíng)業(yè)務(wù)，其經(jīng)營(yíng)范圍一般為技術(shù)服務(wù)或者咨詢(xún)服務(wù)，所以上述操作可能存在一定的問(wèn)題。

但最近《國家外匯局關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)跨境貿易投資便利化的通知》匯發(fā)〔2019〕28號（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“28號文”）明確，一般性外商投資企業(yè)資本金結匯后資金的使用，必須滿(mǎn)足兩項基本條件：

不違反現行外商投資準入特別措施（負面清單）；

境內所投項目真實(shí)、合規。

這也意味著(zhù)VIE架構下所募集的資金在經(jīng)過(guò)外匯結匯后，在滿(mǎn)足上述基本條件的前提下，可以利用到境內運營(yíng)主體的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，這對于采取VIE架構的紅籌企業(yè)來(lái)說(shuō)，可謂一個(gè)利好消息。


聲明：本文內容源自：天元律師事務(wù)所 作者：朱騰飛，僅作分享參考，文章版權歸原作者及原出處所有，轉載請聯(lián)系原作者。

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