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中國企業(yè)海外并購需辦理的核準備案手續

海外投資與并購是一項涉及多方主體的復雜工程，過(guò)程中需要經(jīng)過(guò)多個(gè)政府機關(guān)的審批和備案，從開(kāi)始交易的目標選擇到交割完成歷時(shí)長(cháng)，需涉及適用的法律包括兩個(gè)或更多國家（地區）的法律。

各部門(mén)審核要素
 
發(fā)改委：從海外投資角度對投資項目進(jìn)行核準。
商務(wù)部：從海外投資設立境外企業(yè)的角度進(jìn)行核準。
銀　行：主要對境外投資所涉的外匯及匯出進(jìn)行登記。
國資委：從國有資產(chǎn)監督管理的角度進(jìn)行核準。
 
自2014年開(kāi)始，發(fā)改委、商務(wù)部門(mén)、外匯局均出臺了新規，簡(jiǎn)化了境內企業(yè)境外投資與并購的審批、備案與登記程序，同時(shí)下放了審批權限。這大大加速了我國企業(yè)進(jìn)行境外投資與并購的步伐。
 
發(fā)改委審批

1.審批權限
2014年5月8日起《境外投資項目核準和備案管理辦法》，根據不同情況對境外投資項目分別實(shí)行核準或備案管理。
 
（1）核準項目權限
 
敏感國家和地區：未與我國建交和受?chē)H制裁的國家，發(fā)生戰爭、內亂等國家和地區。
敏感行業(yè)：基礎電信運營(yíng)，跨境水資源開(kāi)發(fā)利用，大規模水資源開(kāi)發(fā)利用，輸電干線(xiàn)、電網(wǎng)，新聞傳媒等行業(yè)。
 
（2）備案項目權限
 
 除上述核準的項目外，其他境外投資項目向發(fā)改委備案即可。
 
中方投資額3億美元以上——國家發(fā)改委備案
中方投資額3億美元以下——地方發(fā)改委備案
 
注：境外投資項目前期工作周期長(cháng)，所需前期費用規模較大的，如履約保證金、保函手續費、中介服務(wù)費等，企業(yè)可對項目前期費用申請核準或備案。
 
（3）信息報告確認
 
在《境外投資項目管理辦法》第10條明確規定，中方投資額3億美元及以上的境外收購或競標項目，投資主體在對外開(kāi)展實(shí)質(zhì)性工作之前，應向國家發(fā)改委報送項目信息報告。國家發(fā)改委收到項目信息報告后，對符合國家境外投資政策的項目，在7個(gè)工作日內出具確認函。
 
注：企業(yè)根據國家發(fā)改委的要求編寫(xiě)信息報告，可以使國家發(fā)改委大致了解國內有多少企業(yè)參與境外收購和競標，防止發(fā)生多家國內企業(yè)出現相關(guān)惡性競爭使出售方“坐地起價(jià)”，坐收“漁翁之利”。
 
2.項目核準或備案流程
 
（1）項目核準程序與時(shí)限
注：國家發(fā)改委受理項目申請報告之日起，對于符合核準條件的境外投資項目在20個(gè)工作日內完成核準，或提出審核意見(jiàn)報國務(wù)院核準注。如20個(gè)工作日不能做出核準決定或提出審核意見(jiàn)的，由國家發(fā)改委負責人批準延長(cháng)10個(gè)工作日，并將延長(cháng)期限的理由告知申報企業(yè)。
 
（2）項目備案程序與時(shí)限
 
屬于國家發(fā)改委備案的項目，地方企業(yè)應填報境外投資項目備案申請表及其附件，直接提交地方發(fā)改委，由地方發(fā)改委報送國家發(fā)改委。國家發(fā)改委在受理備案申請表之日起 7 個(gè)工作日內，對符合備案條件的境外投資項目出具備案通知書(shū)。對不予備案的境外投資項目，國家發(fā)改委將以書(shū)面決定的方式通知申報企業(yè)并說(shuō)明理由。
 
注：投資主體憑核準文件或備案通知書(shū)，依法辦理外匯、海關(guān)、出入境管理和稅收等相關(guān)手續。
 
3.注意事項
 
（1）需國家發(fā)改委核準或備案的境外投資項目，國內企業(yè)在對外簽署具有最終法律約束效力的文件前，應當取得國家發(fā)改委出具的核準文件或備案通知書(shū)；或可在簽署的文件中明確生效條件為依法取得國家發(fā)改委出具的核準文件或備案通知書(shū)。
 
（2）國內企業(yè)需在核準文件和備案通知書(shū)的有效期完成相關(guān)手續，其中建設類(lèi)項目核準文件和備案通知書(shū)有效期為二年，其他項目核準文件和備案通知書(shū)有效期一年。在有效期內企業(yè)未能完成相關(guān)手續的，應在有效期屆滿(mǎn)前30個(gè)工作日內申請延長(cháng)有效期，以避免因項目核準文件或備案通知書(shū)失效而需重新辦理。
 
4.法律責任
 
除國有企業(yè)境內投資與并購需獲得國資委的前置審批外，發(fā)改委對項目核準或備案是國內企業(yè)進(jìn)行境外投資與并購進(jìn)行境內行政審批或備案的第一步，只有獲得發(fā)改委的審批或備案后才可能辦理后續的相關(guān)手續。因此，我國現行法律法規對國內投資者在辦理項目核準時(shí)的違法違規行為也設置了較嚴格的處罰措施。
 
（1）項目申請報告內容失實(shí)的法律責任

根據《境外投資項目管理辦法》第28條規定，投資主體應當對境外投資項目申請報告或項目備案申請表及附件的真實(shí)性、合法性負責。投資主體在境外投資項目申報過(guò)程中違反法律法規，隱瞞有關(guān)情況或提供虛假材料的，國家發(fā)改委將不予受理或不予核準、備案；已經(jīng)取得核準文件或備案通知書(shū)的，國家發(fā)改委將撤銷(xiāo)核準文件或備案通知書(shū)，并給予警告。

（2）未依法申請核準與備案的法律責任

根據《境外投資項目管理辦法》第29條規定，對于未依法辦理核準或備案的項目，或未按照核準文件或備案通知書(shū)內容實(shí)施的項目，國家發(fā)改委將會(huì )同有關(guān)部門(mén)責令國內企業(yè)停止項目實(shí)施，并提請或者移交有關(guān)機關(guān)依法追究有關(guān)責任人的法律責任。

（3）未依法報送項目信息而開(kāi)展實(shí)質(zhì)工作的法律責任
 
對于投資主體應報送項目信息報告但未獲得信息報告確認函而對外開(kāi)展實(shí)質(zhì)性工作的，國家發(fā)改委將予以通報批評，責令其糾正。對于性質(zhì)嚴重、給國家利益造成嚴重損害的，國家發(fā)改委將會(huì )同有關(guān)部門(mén)依法進(jìn)行處罰，并提請或者移交有關(guān)機關(guān)依法追究有關(guān)責任人的法律責任。
 
商務(wù)部審批
 
2014年10月6日起施行的新版《境外投資管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《境外投資管理辦法》）大大減少了行政審批，新《境外投資管理辦法》確立了“備案為主、核準為輔”的新型管理模式，進(jìn)一步提升了境外投資的便利化，并進(jìn)一步提升了國內企業(yè)進(jìn)行境外投資與并購的自主權。

1．審批權限

《境外投資管理辦法》的規定，企業(yè)境外投資除涉及敏感國家和地區、敏感行業(yè)需實(shí)行核準外，其他情形的境外投資均實(shí)行備案管理。實(shí)行核準管理的國家是指與我國未建交的國家、受聯(lián)合國制裁的國家。實(shí)行核準管理的行業(yè)是指涉及出口我國限制出口的產(chǎn)品和技術(shù)的行業(yè)、影響一國（地區）以上利益的行業(yè)。
 
2．審批流程
 
（1）備案申請
 
對屬于備案情形的境外投資，中央企業(yè)報商務(wù)部備案；地方企業(yè)報所在地省級商務(wù)主管部門(mén)備案。投資主體填寫(xiě)《境外投資備案表》后，連同企業(yè)營(yíng)業(yè)執照復印件分別報商務(wù)主管部門(mén)備案。商務(wù)主管部門(mén)應當自收到《備案表》之日起3個(gè)工作日內予以備案并頒發(fā)《企業(yè)境外投資證書(shū)》。
 
（2）核準申請
 
對屬于核準情形的境外投資，中央企業(yè)向商務(wù)部提出申請，地方企業(yè)通過(guò)所在地省級商務(wù)主管部門(mén)向商務(wù)部提出申請。企業(yè)申請境外投資核準需提交申請書(shū)、《境外投資申請表》、境外投資相關(guān)合同或協(xié)議、有關(guān)部門(mén)對境外投資所涉的屬于我國限制出口的產(chǎn)品或技術(shù)準予出口的材料等。
 
3.審批期限
 
核準期限
 
根據《境外投資管理辦法》的規定，商務(wù)部核準境外投資應當征求我駐外使（領(lǐng)）館（經(jīng)商處室）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)經(jīng)商處）意見(jiàn)。商務(wù)部應當在受理中央企業(yè)核準申請后20個(gè)工作日內（包含征求經(jīng)商處意見(jiàn)的時(shí)間）作出是否予以核準的決定。申請材料不齊全或者不符合法定形式的，商務(wù)部應當在3個(gè)工作日內一次告知申請企業(yè)需要補正的全部?jì)热?。逾期不告知的，自收到申請材料之日起即為受理?br />  
省級商務(wù)主管部門(mén)應當在受理地方企業(yè)核準申請后對申請進(jìn)行初步審查，并在15個(gè)工作日內（包含征求經(jīng)商處意見(jiàn)的時(shí)間）將初步審查意見(jiàn)和全部申請材料報送商務(wù)部。申請材料不齊全或者不符合法定形式的，省級商務(wù)主管部門(mén)應當在3個(gè)工作日內一次告知申請企業(yè)需要補正的全部?jì)热?。逾期不告知的，自收到申請材料之日起即為受理。商?wù)部收到省級商務(wù)主管部門(mén)的初步審查意見(jiàn)后，應當在15個(gè)工作日內做出是否予以核準的決定。對予以核準的境外投資，商務(wù)部出具書(shū)面核準決定并頒發(fā)《企業(yè)境外投資證書(shū)》。
 
為了加快審批時(shí)限和防止商務(wù)部門(mén)審批人員以材料不齊全為由人為的延長(cháng)審批時(shí)限，《境外投資管理辦法》對商務(wù)部門(mén)審核材料和核準限時(shí)作出的明確規定無(wú)疑大大縮短了審批時(shí)限，同時(shí)也提高了境內企業(yè)對審批時(shí)限的可預期性。
 
4.注意事項
 
（1）根據《境外投資管理辦法》規定，自領(lǐng)取《企業(yè)境外投資證書(shū)》之日起2年內，境內企業(yè)未在境外開(kāi)展投資的，《企業(yè)境外投資證書(shū)》自動(dòng)失效。如需再開(kāi)展境外投資，應當重新辦理備案或申請核準。因此，境內企業(yè)一定要把握好境外投資或并購的時(shí)間進(jìn)度，特別是一些大型投資與并購項目，對項目的盡職調查與談判需要花費大量的時(shí)間，如國內企業(yè)沒(méi)有把握好時(shí)限很可能會(huì )導致其無(wú)法在2年之內完成境外投資或并購，從而導致《企業(yè)境外投資證書(shū)》失效而需重新辦理。
 
（2）《境外投資管理辦法》其中一個(gè)重要思路的改變就是商務(wù)部部門(mén)增強了對境內企業(yè)開(kāi)展境外投資時(shí)權益的保障、投資促進(jìn)和風(fēng)險預警，比如商務(wù)部會(huì )發(fā)布《對外投資合作國別（地區）指南》、國別產(chǎn)業(yè)指引等文件，幫助企業(yè)了解投資目的地投資環(huán)境；加強對企業(yè)境外投資的指導和規范，會(huì )同有關(guān)部門(mén)發(fā)布環(huán)境保護等指引，督促企業(yè)在境外合法合規經(jīng)營(yíng)；建立對外投資與合作信息服務(wù)系統，為企業(yè)開(kāi)展境外投資提供數據統計、投資機會(huì )、投資障礙、風(fēng)險預警等信息。這些措施在加強對境內企業(yè)指導、規范和服務(wù)的同時(shí)，更重要的是通過(guò)行政監管大大提高了境內企業(yè)進(jìn)行境外并購的成功率。對境內企業(yè)來(lái)說(shuō)，可充分利用商務(wù)部門(mén)的上述指導或信息服務(wù)，從而更好地防范其境外投資與并購過(guò)程中可能產(chǎn)生的相關(guān)風(fēng)險和提高成功的機率。

來(lái)源：中華并購
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